בשנת 2008 לא הצליח צה”ל למגר את ירי טילי הקסאם מרצועת עזה, ובתגובה הורה שר הביטחון דאז, אהוד ברק, לרמטכ”ל גבי אשכנזי, להגיב על כל טיל קסאם בירי ארטילרי לעבר מקור השיגור, גם אם מדובר באתר אזרחי מובהק.
הפרקליט הצבאי דאז, אביחי מנדלבליט, התנגד להוראה בטענה שהיא בלתי חוקית בעליל, ובעקבות חוות דעתו המשפטית הודיע הודיע הרמטכ”ל לשר הביטחון: “אני לא מוכן לבצע פקודה כזו. היא לא חוקית וגם לא מוסרית. אני לא מוכן להרוג עשרות אזרחים כפעולת תגמול בלי שאני יודע שיש בכלל מטרה צבאית במקום הזה”.
“יש המזהים את הדמוקרטיה עם שלטון הרוב, ולפיכך יטען הטוען שאם החלטה כלשהי נתקבלה ברוב דעות, ממילא היא החלטה דמוקרטית. זאת טעות.
כדי להכריע מי משניהם צודק יש להעמיק במקור הסמכות בחברה הדמוקרטית. סירוב פקודה הוא מהעבירות החמורות ביותר במערכת הצבאית, וכדי שמי שעומד בראש המערכת הזאת יסרב לבצע את פקודתו של הממונה עליו צריכה להיות לכך סיבה טובה מאוד.
במדינה מתוקנת, ראש המטה הכללי כפוף לשר הביטחון ולממשלה, שנבחרו באופן דמוקרטי על-ידי העם, ובדמוקרטיה הרוב קובע. אם אלה פני הדברים, מדוע סירב הרמטכ”ל להוראת שר הביטחון?
התשובה לכך ניתנה על-ידי נשיאת בית-המשפט העליון, מרים נאור, בטקס השבעת השופטים החדשים ב-2016, שבו ניסחה מהי לדעתה החלטה דמוקרטית:
“יש המזהים את הדמוקרטיה עם שלטון הרוב, ולפיכך יטען הטוען שאם החלטה כלשהי נתקבלה ברוב דעות, ממילא היא החלטה דמוקרטית. זאת טעות. אחד מלקחי השואה הוא שלא ניתן לזהות את הדמוקרטיה עם שלטון הרוב. לא כל החלטה או חוק שהתקבלו ברוב דעות, הם בהכרח גם דמוקרטיים. ההיסטוריה מלמדת שאם אין ריסון לכוחו של הרוב, הוא עלול להפוך לעריצות”.
לדעת השופטת, החלטת הרוב מחייבת לא מפני שהתקבלה על ידו, אלא משום שהיא החלטה דמוקרטית. אך באותה נשימה היא גם קובעת שאין די בכך. על-מנת שהחלטת הרוב תהיה גם דמוקרטית, עליה לעמוד בתנאים נוספים..
למשל, כאשר מתקבלת החלטה הדורסת את זכויות המיעוט, או כאשר היא בלתי חוקית או בלתי מוסרית בעליל, לדעת השופטת נאור זו אינה החלטה דמוקרטית. כדי שתהיה דמוקרטית, עליה לעמוד גם בתנאים נוספים.
למרבה הפלא, הרעיון שלא בכל מקרה יש לציית לחוק אינו פרי הגותה של השופטת נאור. הוא מופיע כבר בפרשת השבוע.
בפרשת שמות מובא כי לאחר שהאיצטגנינים הודיעו לפרעה כי מושיען של בני ישראל עתיד להיוולד בקרוב, הוא ציווה על המיילדות העבריות, שפרה ופועה:”בְּיַלֶּדְכֶן אֶת־הָעִבְרִיּוֹת וּרְאִיתֶן עַל־הָאָבְנָיִם אִם־בֵּן הוּא וַהֲמִתֶּן אֹתוֹ וְאִם־בַּת הִיא וָחָיָה” (שמות א, טז).
כיצד אמורות מיילדות עבריות להגיב לפקודה כזאת, שלכאורה אין ספק באשר לחוקיותה? פרעה הוא הרי מקור הסמכות במדינה. למרות זאת, שפרה ופועה מסכנות את חייהן ומסרבות, שנאמר: “וַתִּירֶאןָ הַמְיַלְּדֹת אֶת־הָאֱלֹהִים וְלֹא עָשׂוּ כַּאֲשֶׁר דִּבֶּר אֲלֵיהֶן מֶלֶךְ מִצְרָיִם וַתְּחַיֶּיןָ אֶת־הַיְלָדִים” (שמות א, יז).
האם נהגו כראוי? הרי יכולות היו לטעון שהן בסך הכל ממלאות הוראה שניתנה מגבוה. אך במקום להיאחז בתירוצים, הן קוראות תגר על ציווי פרעה ונכונות למסור את נפשן בשל כך.
מדוע? כדי ללמד שמוטלת עלינו אחריות לבחון אם המעשים שאנו נתבעים לעשותם – אפילו מכוח חוק – עולים בקנה אחד עם החוק והמוסר האלוקי.
כמו נשיאת בית-המשפט העליון, גם המיילדות לא מיהרו ליישם הוראה רק משום שניתנה מאת הריבון. גם הן מבינות שלא לכל הוראה צריך לציית.
ההבדל בין תפיסת המיילדות לזו של השופטת נאור הוא רק בשאלה על פי איזו אמת מידה תימדד מוסריות ההחלטה – האנושית או האלוקית. מי ריבון המוסר – בית המשפט או הבורא? השופטת נאור סבורה כי כל החלטה חייבת לעלות בקנה אחד עם עם המוסר האנושי המנוסח בידי שופטים בשר ודם, והמיילדות סברו שהוראות אנושיות המנוגדות למוסר האלוקי הן אלה שמעליהן מתנוסס דגל שחור.
לפי השופטת נאור המקור להגדרת המוסר הוא בית-דין של מטה, ולפי המיילדות – בית-דין של מעלה. לכן מציינת התורה שהסיבה לסירובן היתה “ותִּירֶאןָ הַמְיַלְּדֹת אֶת־הָאֱלֹהִים”.
כדי לבחון את ההבדל בין הגישות, נסו לדמיין מצב שבו הרוב מקבל החלטה העונה מצד אחד על אמות המידה החוקיות והמוסריות של בית-המשפט, אך מתנגשת מצד שני עם המוסר והחוק של תורת ישראל. מה יקרה אז?
מי שמצפונו נקבע בהתאם לעקרונות בית-דין של מטה, ידרוש משומרי התורה לקיים את החוק בשם הדמוקרטיה, אך הם יסרבו לקיימו – ומאותה סיבה ממש: בשם הדמוקרטיה, כפי שהיטיבה להגדיר השופטת נאור.
והערה לסיום.
ביום פטירתו של הרב ד”ר יעקב וינרוט ז”ל – מגדולי הפרקליטים בישראל בכל הזמנים – התראיין ברדיו פרופ’ אהרן ברק, נשיא בית-המשפט העליון לשעבר, וסיפר על פגישה שבמהלכה התעניין אצל וינרוט אם ייאות להתמנות לשופט בבית-המשפט העליון.
על פי ברק, וינרוט סירב באומרו: “אני חי בשני עולמות, בני-ברק ותל-אביב. אני לא מאמין שאוכל להפעיל את האובייקטיביות הנדרשת”.
בראיון המדובר טען ברק כי לדעתו וינרוט טעה בהחלטתו, משום שמדובר באדם בעל שיעור קומה שיכול היה להתנהל באופן אובייקטיבי למרות הערכים המתנגשים שהזכיר. ואולם מפרשת השבוע מתברר שברק טעה בכל זאת.
הוא טעה, כי וינרוט לא היה יכול להיות אובייקטיבי, בדיוק בשל אותה מעלה שייחס לו: בגלל גדלותו.
ברק לא הבין שוינרוט ביקש לרמוז לו, כי האובייקטיביות תהיה ממנו והלאה במקרה שמחויבותו לבית-דין של מטה תתנגש עם מחויבותו לבית-דין של מעלה; במקרה כזה הוא יהיה מחויב כליל לבורא, לא לנשיא בית המשפט העליון. להלכה שניתנה משמים, ולא לחוק שנוסח בידי אדם.
מה שניסה וינרוט לומר הוא שאדם בעל שיעור קומה כשלו לעולם לא יקבל החלטה משפטית שתעמוד בסתירה לציווי האלוקי.
בכך הזכיר לברק: אני צאצא של המיילדות העבריות, לא של פרעה.
וככזה – איני יכול להיות אובייקטיבי.
